Fuentes del Derecho Internacional
El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.
Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el plano general de las fuentes como en el particular de cada una de ellas.
En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los Estados, sin que exista un procedimiento «constitucionalmente» establecido para su manifestación; de manera que cuando se alude al sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes procedimientos de producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.
Clasificación
A).- Tratados Internacionales.
B).- Costumbre Internacional.
C).- Principios Generales Del Derecho.
Y auxilian a estas fuentes:
D).- Jurisprudencia Internacional.
E).- Doctrina Internacional
Enumeración de las fuentes según el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
El artículo 38.1 del Estatuto del TIJ, establece que “La Corte (…) deberá aplicar:
· Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
· La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
· Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
· Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”.
Según este artículo, se denota la siguiente clasificación:
· Fuentes primarias
· Tratado
· Costumbre
· Principios generales del Derecho
· Medios auxiliares
· Jurisprudencia
· Doctrina científica
No obstante, debemos dejar bien claro aquí que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y los tratados internaciones. La jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas.
Costumbre Internacional
Es la forma primaria, directa, autónoma y tácita de manifestarse el consentimiento de los Estados para la creación de normas jurídicas. Es el producto de un uso o práctica que siguen los Estados, con la convicción de que están cumpliendo con una obligación jurídica. Hoy el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, para adaptarse al ritmo rápido de los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto agente de la costumbre internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado actualmente, pues no sólo crean costumbre los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre internacional, la posición más seguida es la de que hay que contar no sólo con el elemento material de los precedentes -permanentes, uniformes, constantes y generales-, sino también con el elemento psicológico -la convicción o creencia en el carácter obligatorio de la práctica que se sigue-. Problemas particulares presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre está en la base de un tratado-transformando así la naturaleza de las normas internacionales de consuetudinarias en convencionales- o el tratado está en la base de una costumbre -transformando así las normas que son convencionales para unos sujetos internacionales, en normas consuetudinarias para terceros-. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera que es fuente del Derecho Internacional «la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho», expresándose, como ha dicho algún autor, de una manera tan desafortunada como inexacta, pues la costumbre no es la prueba de una práctica, sino bien al contrario, la práctica es la que demuestra la existencia de una costumbre.
Principios generales del Derecho
Son una fuente del Derecho Internacional. La consideración de estos principios, en el plano internacional, viene condicionada por todos los problemas que los mismos plantean en una teoría general del Derecho. La expresión, con distintos términos, ha sido utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en alguna conferencia internacional y, finalmente, en el artículo 38 del antes citado Estatuto del Tribunal de La Haya, que se refiere a “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Ante esta realidad, la doctrina se ha planteado la doble cuestión de cuál es la naturaleza de estos principios y cuáles son los mismos concretamente; en cuanto al primer punto, las discusiones se han centrado sobre el carácter de fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en términos generales, está fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los principios no son fuente y otros que no son una fuente independiente de la costumbre; en cuanto al segundo punto, la cuestión es más difícil de resolver, puesto que, para unos autores, estos principios del Derecho Internacional son propios y peculiares del mismo, en tanto que para otros son los principios generales admitidos con carácter común en todos los ordenamientos nacionales, posición esta última a la que parece inclinarse el Tribunal de La Haya que, en una serie de fallos sucesivos, ha ido determinando concretamente una lista de principios generales del derecho de carácter substantivo y procesal.
La Jurisprudencia y Doctrina
En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, no hay que olvidar que el Tribunal Internacional de Justicia, en el artículo38, las califica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. En cuanto a la jurisprudencia, hoy, hay que llegar a la doble conclusión de que la misma no es fuente productora de normas en el orden internacional, aunque no se pueda dejar de reconocer que contribuye de manera decisiva a manifestar y delimitar las reglas jurídicas internacionales, acrecentándose su valor día a día. En cuanto a la doctrina “de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”, según se expresa el citado artículo 38, la posición común es que en modo alguno son fuente de normas jurídicas internacionales; no es una fuente, pero cumple una función relativamente importante en el desarrollo del Derecho Internacional de nuestro días, generalmente de forma indirecta a través de la intervención de los autores en los procesos de elaboración de normas internacionales.
Resoluciones de los organismos internacionales.
De acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Interna de Justicia las relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan principios jurídicos expresamente reconocidos en la Carta de la Organización de la Organización de las Naciones Unidas, y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurídicos internacionales o Principios de naturaleza ideológica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un carácter declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la fuentes. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas deben considerarse jurídicamente válidas, debido a que este tiene una función legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen una autentica obligación jurídica. Se ha demostrado que la resoluciones y decisiones adoptadas por los citados órganos de las Naciones Unidas son actos mediante los cuales la conciencia jurídica de la mayoría de los Estados formulan en formulas dinámicas nuevos principios doctrinales que influyen en el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional, en donde los principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacional, tanto mediante la firma de los tratados multilaterales como mediante la opinión jurídica que emiten las organizaciones internacionales, que crean normas y generan principios doctrinales. Algunas resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados votaran en contra de ellas, mientras que otras solo son recomendaciones independientemente del número de votos a favor; otras adquieren un carácter especial debido a su vinculación estrecha con los artículos de la carta y los tratados internacionales.
Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la ALCA, resoluciones de la OEA, Unión Europea, etc.
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